Supuesto para registro como operadores de actividades de comunicaciones electrónicas realizadas por establecimientos comerciales

Cómo inscribirse en el registro como operadores de actividades de comunicaciones electrónicas realizadas por establecimientos comerciales como hoteles, restaurantes, cafeterías, centros comerciales suele ser una duda muy habitual, y aquí te mostramos todos los puntos.

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Objeto

En los últimos años, la conexión WiFi se ha convertido en una prestación básica incorporada en la mayoría de dispositivos de acceso a Internet. Gracias al WiFi es posible acceder a la red desde cualquier ubicación (dentro del domicilio u oficina, en la calle, en un autobús, etc.) sin necesidad de utilizar un cable para establecer la conexión, ya que se basa en señales radioeléctricas y puede ser captado e interferido por otras señales procedentes del exterior del recinto donde se esté utilizando.

A través de los HotSpots situados en hoteles, aeropuertos, estaciones de servicio, centros de convenciones y comerciales, etc., se ofrece acceso a Internet, en muchos casos, de forma gratuita.

A nivel mundial, la frecuencia más usada para el WiFi es la de 2.4 Ghz. Dicha frecuencia es de uso común en prácticamente todos los países, ya que se trata de una frecuencia reservada para la investigación, la educación o la sanidad.

La atribución de frecuencias y el uso de la banda ISM ( Industrial, Scientific and Medical band ) en España están regulados por el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF) que define como bandas de uso común la banda de 2.4 Ghz (2400-2483.5 Mhz) y la banda de 5 Ghz (5150-5350 Mhz y 5470-5725 Mhz).

El principal atractivo de estas bandas, como frecuencias radioeléctricas de uso común, reside en la posibilidad de usarlas sin necesidad de obtener título habilitante. En contrapartida, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

  • Los servicios que efectúan un uso común del espectro no deben producir interferencias ni pueden obtener protección frente a otros servicios legalmente autorizados.
  • Existen limitaciones relativas a la potencia u otros parámetros técnicos con la finalidad de restringir el alcance de las redes.
  • Adicionalmente, en las redes WiFi el ancho de banda es compartido entre todos los usuarios de un punto de acceso; este hecho condiciona la velocidad de transmisión de la que dispone cada usuario (se considera que el número máximo de usuarios por punto de acceso gira en torno a treinta para una utilización ágil)

Las redes inalámbricas WiFi pueden usarse tanto en el ámbito privado (por empresas o particulares), como público (provisión de acceso público).

En cualquier caso, la velocidad de transmisión indicada anteriormente se refiere al enlace entre el usuario y el punto de acceso a la red inalámbrica (interfaz radio). Sin embargo, la velocidad que perciben los usuarios puede estar limitada por otros condicionantes intrínsecos a la arquitectura de red desplegada, como por ejemplo los enlaces utilizados para conectar los puntos de acceso y la red troncal (backhaul), o el ancho de banda contratado para proveer el servicio de acceso a Internet.

En el ámbito privado, la red WiFi substituiría una red cableada en un domicilio particular o en una oficina, facilitando así la conexión de los equipos a la red existente.

La aplicación más popular del WiFi es la de los módem ADSL inalámbricos, que permiten a los usuarios acceder a sus conexiones ADSL desde cualquier punto de su hogar. Para las empresas, un punto de acceso inalámbrico ofrece al personal itinerante (por ejemplo, visitantes) una manera fácil de conectar sus ordenadores portátiles a la red corporativa o a Internet.

El éxito de estas aplicaciones permitió la aparición de soluciones de acceso público mediante el uso de la misma tecnología. En este marco se sitúa la provisión de acceso a Internet en lugares públicos de gran concurrencia como aeropuertos, hoteles, etc.

Algunos operadores han desplegado una red de “zonas WiFi” que permite a los usuarios la conexión a Internet en los puntos habilitados. Y los servicios ofrecidos son aplicaciones de carácter nómada, sin continuidad geográfica.

La capacidad disponible en las redes inalámbricas WiFi es suficiente para ofrecer servicios con pocas exigencias respecto a calidad de conexión como, por ejemplo, navegación por Internet, correo electrónico, aplicaciones de chat y mensajería instantánea, descarga de ficheros por Internet (mediante FTP o mediante aplicaciones P2P), y aplicaciones de recogida de datos (lectura de parquímetros y contadores, etc.).

En cuanto a aplicaciones más exigentes (vídeo streaming , voz sobre IP, etc.), los estándares actuales WiFi no garantizan, a nivel de acceso, la calidad de servicio ( QoS ) lo que, por tanto, impide garantizar unas características de conexión determinadas a cada usuario (ancho de banda, retraso, pérdida de paquetes, etc.).

Partiendo de esta realidad, bajo el marco normativo vigente que fomenta el principio de intervención mínima de la Administración, y teniendo en cuenta cuáles son los objetivos que ha de perseguir la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el desempeño de sus funciones, se ha puesto de manifiesto la necesidad de llevar a cabo una valoración acerca de si los establecimientos comerciales han de ser considerados operadores de comunicaciones electrónicas cuando faciliten el acceso a Internet en el interior de sus dependencias.

De hecho se han planteado diversas consultas a esta Comisión sobre si el servicio de comunicaciones electrónicas prestado en establecimientos comerciales de diverso género y, en concreto, en los orientados a hostelería como hoteles, cafeterías y restaurantes, entre otros, debe ser calificado como “disponible al público en general”.

El problema radica en determinar si el servicio de acceso a Internet que es ofrecido por los titulares de los establecimientos a sus clientes debe considerarse como un servicio de comunicaciones electrónicas disponible al público (esto es, la reventa de un servicio de acceso a Internet) o no (porque se tratara de un servicio interno del establecimiento).

Esta Comisión analiza estas cuestiones en el presente informe con la finalidad de dar un tratamiento uniforme a distintos supuestos que resultan controvertidos en la actualidad y otorgar seguridad jurídica y confianza al sector.

Tratamiento en el marco europeo

En este apartado se contemplan los criterios y el tratamiento regulatorio que algunas Autoridades nacionales de Reglamentación (ANRs) europeas han aplicado para calificar el servicio de comunicaciones electrónicas de banda ancha ofrecido por los hoteles, restaurantes y cafeterías a sus clientes como disponible al público o no y, en especial, determinar si el cobro de una remuneración a cambio de la prestación del servicio es un criterio esencial que tengan en consideración las ANRs para realizar esta calificación.

Tras el análisis del mercado 5 (acceso de banda ancha al por mayor) de la Recomendación sobre Mercados de 17 de diciembre de 2007 de la Comisión Europea, su ANR ha concluido que los servicios de banda ancha prestados vía puntos de acceso WiFi en aeropuertos, hoteles y cafeterías no entran en el ámbito de dicho mercado por los siguientes motivos:

  • Los clientes que se conectan a Internet en esos lugares están “ en tránsito ” y no en una ubicación fija.
  • El acceso de banda ancha en las zonas de cobertura no proporciona una velocidad constante, sino que ésta depende del número de personas conectadas en un momento determinado (a diferencia del acceso de banda ancha en una ubicación fija).
  • Relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.

Polonia

Los servicios de banda ancha que los propietarios de hoteles, restaurantes y cafeterías ofrecen a sus clientes se consideran servicios adicionales o complementarios ofrecidos a los huéspedes o clientes y la prestación se califica como interna o privada, no siendo necesario realizar ninguna notificación a la ANR.

Reino Unido

A los establecimientos comerciales que utilizan la tecnología WiFi, OFCOM no les considera operadores de redes abiertas al público ni prestadores de servicios disponibles para el público en general. Al contrario, según OFCOM, el servicio que ofrecen los dueños de hoteles, cafeterías y locutorios es “ cerrado” o privado porque se facilita exclusivamente a sus clientes. Por ese motivo, la prestación de servicios en este contexto (a través de redes privadas) no se regula por parte de OFCOM ni se exige notificación previa a estos establecimientos.

Suiza

La prestación de servicios de banda ancha en hoteles y cafeterías no constituye una oferta al público en general porque los servicios son sólo accesibles para los huéspedes del hotel o los clientes de la cafetería. Se trata de una explotación de una red privada y de un supuesto de prestación interna. Por lo tanto, no es necesario realizar ninguna notificación a la ANR.

Croacia, Eslovenia, Hungría, República Checa y Rumania

En estos países, ni los hoteles ni las cafeterías que ofrecen conexión a Internet a sus clientes son considerados como operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público en general. Estos establecimientos son considerados tan solo clientes de algún ISP. Por lo tanto, la oferta de conexión a Internet constituye para estos paises un supuesto de prestación interna o bien de “ autoprestación ” y no existe obligación de notificar a la ANR.

En resumen, de acuerdo con la información suministrada por las ANRs europeas, los titulares de hoteles y cafeterías que ofrecen servicios de banda ancha a sus clientes no tienen, en ningún caso, la obligación de notificar a la ANR correspondiente su intención de prestar dichos servicios porque se considera un supuesto de explotación de redes privadas, de prestación interna de servicios (es decir, como servicios no disponibles al público en general) o un supuesto de autoprestación , tratándose de actividades no reguladas por las ANRs comentadas.

Regulación nacional

El capítulo I del Título II de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) contiene el régimen jurídico básico que regula la forma en la que debe realizarse el acceso por los interesados al ejercicio de su derecho preexistente a la explotación de redes y a la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de libre competencia.

De esta forma, el artículo 6.2 de la LGTel impone como única obligación la notificación a esta Comisión, con anterioridad al inicio de la actividad, de la intención de explotar una red o de prestar servicios de comunicaciones electrónicas, en los términos que se determinan en el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril (en adelante, Reglamento de Prestación de Servicios), al objeto de que se proceda a su inscripción en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas cuya llevanza compete a esta Comisión.

La obligación de notificación de una actividad de comunicaciones electrónicas sólo nace cuando la red que se va a explotar es pública y cuando el servicio que se va a prestar está disponible al público.

Al respecto, el apartado 26 del Anexo II de la LGTel, define el concepto de “red pública de comunicaciones” como “ la red de comunicaciones electrónicas que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público”. Es decir, para poder calificar una red decomunicaciones como una red pública es necesario que el servicio que se soporta sobre la misma sea un servicio de comunicaciones electrónicas y que, además, esté disponible al público en general.

Igualmente, el Anexo II de la citada LGTel, en su apartado 28, define el servicio de comunicaciones electrónicas como el “prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión...”

Tratamiento de los supuestos planteados a la CMT

La prestación de servicios de comunicaciones electrónicas -en concreto, el servicio de acceso a Internet mediante redes WiFi- en el interior de establecimientos comerciales, tales como hoteles y cafeterías, por parte del titular a sus clientes ha sido tratada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones con anterioridad 5, siendo necesario actualizar su tratamiento regulatorio habida cuenta de la relevancia que está adquiriendo en el mercado de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

En fecha 7 de noviembre de 2005, Swisscom Eurospot presentó una consulta a la CMT en la que planteaba si era necesaria la inscripción en el Registro de Operadores de las actividades de banda ancha que lleva a cabo en hoteles, cafeterías y centros de convención. Con fecha de 15 de diciembre de 2005, la CMT respondió a esta consulta estableciendo dos escenarios posibles respecto a la red inalámbrica:

  • a) Si “Swisscom limita su actividad a la mera instalación física y mantenimiento técnico de los equipos de red, correspondiendo la titularidad, gestión y puesta a disposición de las citadas redes, es decir, su explotación a los propietarios de los establecimientos en los que se hallan instaladas, teniendo que contratarse el servicio de acceso a Internet con cualquiera de los operadores proveedores del mismo existentes en el mercado.

    En este supuesto, la titularidad del establecimiento disponible al público y de la red coinciden, la explotación se realiza por el hotel, cafetería, etc, el ámbito de cobertura se circunscribe al interior de los recintos de estos locales y sólo serán accesibles para los clientes de los mismos por lo que los servicios que se van a soportar sobre estas redes no van a estar disponibles al público en general. Se configura el servicio como una prestación más del establecimiento hacia sus clientes.

    Por consiguiente, nos encontramos ante un supuesto de autoprestación de los propios hoteles, cafeterías y centros de convención, no siendo, por tanto, necesario realizar la notificación a la que se refiere el artículo 6.2 de la LGTel en relación con la concreta actividad de explotación de red pública de comunicaciones electrónicas”.

  • b) Por otro lado, “Si la creación, el aprovechamiento, el control o la puesta a disposición de la red correspondiera a Swisscom, siendo asimismo responsable del servicio , limitándose los establecimientos a alquilar el local a esta entidad con el objeto de implantar allí su red WiFi, Swisscom estaría gestionando una red de comunicaciones electrónicas a la que podría acceder cualquier tercero. Esta condición se mantendría aún cuando el hotel, cafetería o centros de convención realizase el cobro por el uso de la red, pues en este caso constituiría un mero recaudador.

    La calificación de la red como pública se impone desde el momento en que los usuarios sean terceros cuya única relación con el operador se deriva del uso de su red WiFi, a diferencia del caso anterior en el que sería una prestación accesoria de la principal del titular (hotel, cafetería, etc).

    En este supuesto existiría la obligación de notificar a esta Comisión (por parte de Swisscom ) su condición de operador en relación con el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas para su inscripción en el Registro, con independencia de que la gestión del cobro del servicio la efectúe el hotel, cafetería, etc.”

    Respecto a la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en el interior de los establecimientos hoteleros, también fue realizada a esta Comisión una consulta por parte de la entidad C.T. Bell, S.L.

En contestación a la misma, se señaló que las redes y los servicios, para ser calificados como “disponibles al público” deben estar disponibles, potencialmente, para todos los usuarios. Es decir, que se realicen las actividades “ a terceros ”, que se haga “ una oferta pública de la actividad ”. Sin embargo, esta condición no se da cuando la actividad se presta únicamente en el interior de estos establecimientos y el servicio está únicamente disponible para los usuarios de su actividad principal.

Por lo que se concluyó en la consulta que las actividades realizadas por los hoteles en esas condiciones no se consideran como actividades disponibles al público en general y, en consecuencia, “no será necesario realizar la notificación fehaciente a la que se refiere el artículo 6.2 de la LGTel”.

Por otro lado, en contestación a la consulta formulada por la entidad Telemo el 8 de octubre de 2007, esta Comisión señaló que, en aquellos casos en que la titularidad de la red correspondiera a los propietarios de los establecimientos en que éstas se instalaran (esto es, locales de hotelería, colegios y centros comerciales), éstos debían realizar la notificación de la actividad, “ salvo que la red se encontrara en alguna de las RO 2005/256, planteada por C.T. Bell el 16 de fe brero de 2005 acerca de la necesidad de inscribirse como operador para la prestación de servicios de facturación del servicio telefónico fijo y para el establecimiento de redes WiFi en establecimientos hoteleros sobre la necesidad de inscribirse como operador para la explotación de redes y para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.

En conclusión, de conformidad con las resoluciones citadas sobre esta materia, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha venido sosteniendo, salvo en la consulta de Telemo (en que quedaba condicionado a un análisis posterior de cada supuesto), que la realización de actividades de comunicaciones electrónicas por parte de los establecimientos comerciales en las circunstancias señaladas es una actividad accesoria de la actividad económica principal que realizan, no siendo necesaria su notificación fehaciente previa a esta Comisión en el sentido del artículo 6.2 de la LGTel, en unas ocasiones por considerarla como una actividad no disponible al público en general y en otras, como una autoprestación.

Propuesta de tratamiento de estos casos

A la vista del tratamiento que de estos supuestos realizan las ANRs europeas, así como de las diversas resoluciones dictadas por esta Comisión hasta ahora, a efectos de unificar los criterios que determinen la naturaleza y el tratamiento de estos supuestos de conformidad con el ordenamiento jurídico de telecomunicaciones, se procede a realizar un estudio en profundidad de los distintos supuestos, distinguiendo entre dos escenarios posibles:

  • a) El proveedor de acceso a Internet (ISP) presta directamente el servicio en el interior de hoteles, cafeterías, etc. a los clientes de tales establecimientos.

    En el supuesto en que un ISP preste en su propio nombre y representación el servicio de acceso a Internet a los clientes de hoteles, cibercafés o restaurantes, en el interior de estos establecimientos, se entiende que existe una relación contractual directa entre los clientes o huéspedes y el ISP, que es la entidad responsable del transporte de la señal y del establecimiento de las condiciones de prestación del servicio de comunicaciones electrónicas. En estos casos, el titular del hotel, cibercafé o estaurante no interviene en dicha relación contractual, y, en caso de intervenir, no oculta que el prestador del servicio de comunicaciones electrónicas es otra entidad (el ISP).

    El prestador del servicio de comunicaciones electrónicas –ISP- se responsabiliza del transporte de la señal frente a los usuarios finales a los que, con carácter general, le une una relación contractual de prestación de servicios, siendo, a su vez, la entidad encargada de la salvaguarda de los derechos de los usuarios receptores del servicio.

    Además, la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas constituye la actividad económica principal del ISP y el servicio está disponible al público en general ya que el ISP presta el servicio, normalmente, en varios establecimientos (a usuarios con los cuales sólo mantiene una relación comercial por la prestación de ese servicio de comunicaciones electrónicas).

  • b) El segundo supuesto que se produce en el mercado es aquel en el que no existe una relación directa entre el ISP y los consumidores de estos establecimientos comerciales (hoteles, restaurantes...), sino que es el establecimiento comercial quien facilita el servicio de acceso a Internet a sus clientes.

    Este supuesto, que es en la práctica más común que el anterior, genera dudas respecto a si el establecimiento comercial realiza la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible al público, esto es, una reventa del servicio de acceso a Internet o si, por el contrario, se trata de un servicio no disponible al público, es decir, de un servicio no prestado a terceros.

    En este escenario, el titular del establecimiento (hotel, cibercafé, restaurante, etc.) contrata con un ISP la prestación del servicio de acceso a Internet y lo pone a disposición de sus clientes, como tradicionalmente lo ha hecho con el servicio telefónico.

    En realidad, lo que el titular del establecimiento hace normalmente es dejar en abierto su acceso a Internet y cobrar una pequeña cantidad por el servicio, facturándolo a sus clientes junto con el resto de servicios prestados por el establecimiento.

    El hotel o cibercafé instala el equipamiento requerido por una conexión inalámbrica a fin de permitir a sus clientes el disfrute de un servicio de acceso a Internet: servicio que previamente ha contratado el establecimiento comercial con un ISP.

En estos casos, acudiendo a los criterios señalados en el apartado anterior, que coinciden en parte con los señalados por otras ANRs, debe entenderse que el titular del establecimiento comercial no debe ser considerado prestador de servicios de comunicaciones electrónicas ni tampoco revendedor de ese servicio, por la concurrencia de los siguientes criterios:

  • El titular del establecimiento no se responsabiliza frente a los usuarios finales del transporte de la señal en que consiste el servicio. Además, los usuarios finales son conscientes de que el prestador –real- del servicio es un operador de servicios de comunicaciones electrónicas y no el titular del establecimiento comercial quien tampoco suscribe un contrato de prestación de servicios con los usuarios.
  • La actividad de telecomunicaciones es acce soria a la actividad principal que presta el establecimiento a sus usuarios, aún cuando reciba una contraprestación económica por tal servicio.
  • Más aún, los destinatarios del servicio son únicamente las personas que tengan la condición de clientes de los establecimientos, los cuales configuran un grupo muy reducido de usuarios finales, estando el ámbito de cobertura del servicio restringido al interior de las instalaciones donde desarrollan su actividad estos establecimientos, no estando el servicio disponible al público en general.

De esta forma, estos supuestos recibirían un tratamiento similar al otorgado a los locutorios. En la Resolución de esta Comisión de fecha 12 de diciembre de 2008

Respecto del servicio telefónico, se ha señalado que la puesta a disposición de un equipo terminal telefónico dentro de las habitaciones y la facturación del consumo telefónico realizado no supone prestar un servicio de comunicaciones electrónicas (expediente RO 2005/1597 ya citado).

Resolución de 12 de diciembre de 2008 (recurso de reposición interpuesto por Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A. contra la Resolución del Secretario de fecha 4 de septiembre de 2008, define a los locutorios como clientes o usuarios finales y no como operadores. De la misma forma los define la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008 (RJ 2009/226) y la Audiencia Nacional en Sentencia de 14 de marzo de 2006).

Además de las razones antes indicadas, se asimila la prestación por parte de los hoteles a la realizada por los locutorios porque no hacen en puridad una reventa del servicio telefónico, ya que no se responsabilizan del transporte de la señal a través de las redes de comunicaciones electrónicas, no reconfiguran el servicio telefónico prestado por un operador mayorista –no alteran las condiciones de prestación del servicio de comunicaciones electrónicas-, no asumen el servicio de comunicaciones electrónicas o servicio telefónico como propio a través de un contrato, ni atienden incidencias (no tienen un departamento de atención al cliente). El titular de un locutorio distribuye el servicio de comunicaciones electrónicas en los puntos de acceso que tiene instalados en su establecimiento y cobra un precio –una comisión- por el servicio que presta. Pero, en todo momento, el cliente sabe que el locutorio no es quien realiza el transporte de la señal, es decir, no es el operador que presta el servicio.

Por lo tanto, de modo similar al supuesto de los locutorios, los establecimientos comerciales objeto de este Informe tampoco reconfiguran el servicio, ni alteran las condiciones de prestación del mismo respecto a las establecidas por el ISP, ni asumen el servicio como propio.

En consecuencia, por lo que respecta a los establecimientos de hostelería, se entiende que es responsable de la actividad de comunicaciones electrónicas el operador que contrata el servicio de acceso a Internet con el establecimiento comercial.

Por todo ello, se ha de considerar a estos establecimientos como clientes o usuarios finales del servicio y no como operadores.

Fuente https://www.cnmc.es/; .pdf aquí

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